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  봉화칼럼
화재 예방은 우리 가족의 행복을 위한 첫걸음
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주권재민(主權在民)은 권력출민(權力出民)을 통하여 실현된다

근원(根源)이 중요하지만 근본(根本)이 근원보다 덜 중요한 것은 아니다.
왜냐하면 근원은 스스로 실현되지 아니하고 반드시 근본을 통하여 실현되기 때문이다. 이는 근원인 권리의무가 스스로 실현되지 못하고 반드시 근본인 자유책임을 통하여 실현되는 것과 같다.
이 말을 이해하려면 양자의 개념을 구분해야 한다.
양자는 뿌리(根)라는 유개념(類槪念)은 같고, 그 위치와 기능으로서 종개념(種槪念)인 원(源)과 본(本)이 다르고 그 다른 만큼 각각의 의미가 다르기 때문이다.
원(源))은 언덕 원(原)과 물 수(水)의 결합한 회의문자로서 나무가 언덕에 뿌리를 내리고 물과 영양분을 빨아드리는 입력 작용의 기능을 하는 나무뿌리의 끝 점의 위치를 의미하고 있다.
본(本)은 나무뿌리가 지면과 접하는 부분의 위치를 그린 그림문자로서 줄기와 뿌리가 접하는 부분에 위치하고, 근원에서 빨아드린 물과 영양분을 줄기로 보내는 출력작용을 하고, 잎에서 광합성으로 만든 에너지를 받아드려 뿌리의 끝 점인 근원으로 보내는 중개작용의 기능을 의미하고 있다.
그러므로 양자는 뿌리(根)라는 유개념은 같지만, 뿌리부분에서의 세분되는 위치와 기능은 정반대임을 알 수 있다.
이와 같이 근원은 그 자체로서 기능을 할 수 없고, 반드시 근본을 통하여 상호 작용을 통하여 그 기능을 수행하는 것이다.
대한민국 헌법 제1조제2항은 주권재민의 근원과 권력출민의 근본으로 구성되어 있다.
구체적으로 제1조제2항의 전절은 “대한민국의 주권은 국민에게 있고”라고 규정하여 주권재민(主權在民)의 근원을 천명하고 있고, 후절의 “모든 권력은 국민으로부터 나온다.”라는 권력출민(權力出民)이라는 근본을 규정하고 있다.
이 양자의 관계는 주권재민의 근원은 그 자체로서 어떠한 기능을 하지 못하지만, 반드시 권력출민의 근본을 통하여 세상에 실현되고 효력이 발생한다.
헌법 제1장 총강 제1조제2항의 권력출민을 구체화하는 것은 제3장의 “제42조 국회의원의 임기는 4년으로 한다.”와 제4장 정부 “제70조 대통령의 임기는 5년으로 하며”라는 규정이다.
그러므로 주권재민의 시간적(時間的)인 권력출민은 임기4념과 임기4년의 범위안에서 이루어진다.
그리고 소관적인 권력출민에 관하여는 헌법 “제40조 입법권은 국회에 속한다”규정하고 있고, 제66조 제4항은 “행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.”라고 규정하고 있다.
헌법 제40조의 규정에 따라 입법권의 시적한계는 각 선거에서 선출된 임기중에 한하여 보장된다.
구체적으로 전대의 국회에 계류 중이던 법안은 새로운 국회가 개원하므로 자동 폐기한다. 이는 권력출민의 위임이 바뀌었기 때문이다.
마찬가지로 헌법 제66조제4항의 규정에 따른 행정권의 시적한계는 대통령 선거에서 선출된 대통령의 임기내에서 보장된다.
그러므로 대통령이 바뀌면, 권력출민의 원리에 따라 모든 행정권은 새로운 대통령을 수반으로 하는 정부로 넘어가는 것이다.
따라서 대통령의 행정권에 속하는 정부의 인사권은 새로 당선된 대통령을 수반으로 하는 정부가 갖는 것이다.
이는 국회의원 임기가 끝나면 모든 법안이 폐기되는 것과 같은 원리이다.
선거의 민주적 정당성과 무관하게 임기가 보장되는 것은 국민이 직접투표를 통하여 직접 법적정당성을 부여한 헌법상 임기보장에 한정되어야 한다.
구체적으로 헌법에 의거 임기가 보장된 판사임기 10년(제105조), 헌법재판관 임기(제112조), 선거관리위원회 임기(제114조), 감사원장 임기(제98조)이다.
이는 헌법 제66조제4항의 특별규정이므로 예외적으로 헌법상 임기를 보장해야 한다.
왜냐하면, 헌법의 기본결정의 효력의 범위안에서 법률의 효력이 있기 때문이다.
결론적으로 법률에 의거 보장되는 임기는 대통령의 임기내(대통령을 수반으로 하는 정부의 임기내) 임기보장으로 해석해야한다.
이렇게 해석해야 하는 이유는 첫째, 퇴임하는 정부의 대통령이 모든 공직자의 사임을 받아 퇴임하기 하루 전에 모든 공직자를 임명하면, 선거에서 당선된 새로운 대통령은 식물 대통령이 되기 때문에 허용될 수 없다.
둘째, 외국의 사례를 들어보자. 미국도 이러한 역사적 경험을 건국초기에 경험하였다.
미연방 제2대 대통령 애덤스가 자신의 임기 만료일 전일의 심야에 연방주의를 신봉하는 판사들을 연방판사에 임명하였기에 이들을 속칭으로 "심야 판사(마베리 대 메디슨사건)"라 부른다.
이 심야판사의 임명장을 그 다음날 취임한 제3대 대통령 토마스 제퍼슨이 전달하지 아니하므로 연방판사로 취임하지 못하게 한게 되고 임명장을 받지 못한 판사가 연방대법원에 소송을 제기한 사건이다.
재판에서 토마스제퍼슨 대통령은 임명장이 전달되지 않았으므로 처분이 없어 연방대법원은 사법심사의 대상이 않된다는 주장이 있었지만 연방대법원은 "사법심사대상이 된다"고 판단하여 사법심사의 시초가 되었다.
그러나 연방대법원은 사법심사를 한 후에 정권이 변경되었으므로 판사임명장을 전달하지 않아도 된다고 최종 판단하였다.
미국의 사례를 보더라도 권력출민의 원리에 의거 새로운 대통령을 수반으로 하는 정부의 행정권, 즉, 인사권은 새로운 대통령에게 있는 것이다.
그러므로 법률에 의거 임기가 보장된 임기직의 검찰총장 등은 임명한 대통령의 임기내에서의 임기보장일 뿐이고 새로 당선된 대통령의 임기에서 임기보장을 요구하는 것은 권력출민(權力出民)의 원리를 간과한 것으로 무효이다.
셋째, 앞서 살펴본 바와 같이 국회의원의 임기가 끝나고 새로운 국회가 개원하면, 전기의 법안이 폐기되듯이 전 정부의 대통령이 임명한 임명직은 모두 민주적 정당성이 없으지므로 당연히 그 임기보장이 소멸되는 것이다.
넷째, 국회의 법률은 헌법의 직접효력을 제외한 국민의 기본권에 대한 제한을 헌법 제37조제2항의 규정에 의거 할 수 있을뿐이고 삼권분립에 근거한 다른 국가기관의 권한을 침해할 수 없다.
구체적으로 청문회법에서 헌법상 국회동의를 필요로하는 국무총리를 제외한 모든 장관 등 청문회 대상은 권고사항일뿐이고 효력이 없다.
그러므로 새롭게 당선된 대통령이 얼마든지 바꿀 수도 있고, 그대로 인정하고 임기를 보장할 수 도 있다.
새로운 정부에서 모든 헌법상 보장된 임기를 제외하고 법률상 임기보장을 무시하고 새로 임명하더라고 소송에서 구제대상이 되지 아니한다.

한국선거행정사협회 회장 석종근

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2022년 07월 07일 10시 20분

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